O CORRETOR DE IMÓVEIS ASSOCIADO
A Lei nº 13.097, de 19.01.2015, a figura do Corretor de Imóveis Associado e o compliance trabalhista
Por Dr Luís Rodolfo Cruz e Creuz, adv
A Lei nº 13.097 de 19/01/2015 vai completar 2 anos que trouxe ao universo imobiliário a figura do corretor de imóveis associado no art. 6º da Lei nº 6.530 de 12/5/1978, norma principal que regula a profissão de Corretor de Imóveis no Brasil. Foram inseridos três parágrafos tratando do contrato de associação, de sua relação entre o profissional, o Conselho de classe, a ou as imobiliárias às quais esteja vinculado, algumas regras básicas para o contrato e a relação entre partes e a distinção para o vínculo trabalhista.
Primeiro ponto a ser avaliado é o elemento essencial do contrato que são as partes contratantes - de um lado uma pessoa jurídica (PJ) representada pela imobiliária e de outro a pessoa física (PF) do corretor associado. Mas exsurge a possibilidade e discussão do mesmo, eventualmente, firmar tal contrato na qualidade de pessoa jurídica, e não somente como pessoa física. Varias normas Municipais que nos deparamos autorizam a figura do Microempreendedor Individual – MEI (que não é uma PJ) como parte do referido contrato, mas vedam ao corretor a emissão de nota fiscal nas operações suportadas por contratos de associação decorrentes do contrato em comento. Ou seja, normas Municipais parecem não recepcionar o documento fiscal de uma pessoa jurídica, e sim, apenas recibos emitidos pela pessoa física e/ou MEI do corretor de imóveis. E com isso, parece mesmo que a novidade introduzida pela Lei nº 13.097/2015 visa regular apenas a relação entre os corretores de imóveis e as imobiliárias, sendo os primeiros limitados apenas àquelas pessoas físicas inscritas no CRECI.
Mas uma avaliação poderia levar em conta outros pontos para fins de debate, por exemplo, se tomarmos que toda a regulação do corretor associado introduzida foi inserida exatamente no artigo que trata de pessoas jurídicas, sendo parágrafos de uma regulação específica tratada do caput – e neste sentido, de natureza normativa ou descritiva em pior hipótese, mas vinculados à pessoa jurídica, o que nos poderia levar a crer que o próprio legislador poderia ter pretendido que os contratos de associação pudessem ser firmados entre pessoas jurídicas – imobiliária (PJ) e corretor associado (PJ). Outro possível debate ficaria por conta da figura da EIRELI, que se reveste de um único sócio, que é o titular da própria pessoa jurídica – e neste sentido, pessoa física e pessoa jurídica teriam um mesmo elemento comum para fins apenas de vinculação ao contrato de associação perante o Sindicato dos Corretores de Imóveis – cujo registro é obrigatório e passamos a comentar.
Segundo o § 2º do art. 6º, o corretor de imóveis tem a possibilidade de contratualmente associar-se a uma ou mais imobiliárias, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, devendo manter necessariamente sua autonomia profissional para que seja reconhecida e válida a associação entre partes. Além do requisito formal de contrato escrito, exige-se que o documento seja registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, as partes deverão registrá-lo nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. Pontuamos que o contrato deve ser registrado antes de qualquer prestação de serviços de corretagem correspondente – o que pode parecer obvio, nem sempre é, e tem sido inclusive reafirmado em normas municipais relacionadas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS incidente sobre os serviços de corretagem resultantes de contrato de associação.
Portanto, indispensável a assistência e efetivo registro e não apenas um “visto” ou “protocolo” da entidade sindical. A falta deste requisito, além de retirar da relação fática exigida um elemento formal, estará certamente expondo a imobiliária a um potencial risco trabalhista muito grande.
A questão tributária é, inclusive, controversa ao se pensar na cobrança do ISS, dado que determinados Municípios optam por tributar os valores recibos pelos corretores de imóveis pessoas fiscais, em decorrência de contrato de associação celebrado com imobiliárias, enquanto outros entendem que tais valores não compõem a base de cálculo do Imposto. A título de exemplo, citamos a Resolução SMF 2902 de 17/8/2016 do Rio de Janeiro que determina que o ISS incide sobre os serviços de corretagem resultantes de contrato de associação específico. E em sentido contrário temos o São Paulo que por meio do Parecer Normativo SF 01 de 31/8/2015 afirmou exatamente que tais valores não compõem a base de cálculo do ISS.
Mas a inovação legislativa certamente nos parece salutar e positiva, pois permite e regula a associação entre corretores de imóveis e imobiliárias, relação já existente na prática no mercado e que necessitava de uma estrutura legal definida. Isso porque para o mercado (tanto de imobiliárias quanto de corretores) oferece um marco regulatório que para uma parte (imobiliárias) pode representar um risco minimizado de ser surpreendida com uma demanda trabalhista, e para outra (corretores) oferece mais uma possibilidade de colocação profissional (considerando que muitos profissionais podem não serem contratados em função do risco trabalhista representar um custo marginal alto para sua contratação).
Naturalmente “nem tudo são flores”, pois a própria norma não afasta a possibilidade de que seja reconhecido um vínculo trabalhista em eventual demanda na Justiça do Trabalho, mesmo havendo contrato específico. O próprio § 4º do art. 6º estabelece (entendemos como requisito contratual da relação entre partes) ao determinar que contrato não pode implicar troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, e expressamente indica que não devem ser configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos na CLT, especialmente habitualidade (não eventual), subordinação e salário (este último fica bastante evidenciado como requisito do próprio contrato de associação segundo o texto do § 4º). Ou seja, o titular de uma imobiliária deve avaliar com cautela e cuidado a aplicação do contrato de associação, tomando todo o cuidado com o compliance trabalhista, pois formalizar um contrato de associação nos termos da Lei nº 13.097/2015 não lhe garante presunção absoluta de inexistência de vínculo empregatício.
Como indicado, o contrato de associação é formal e escrito, sendo os elementos intrínsecos dados pelo § 3º do art. 6º. São exigidas ações de coordenação entre as partes, cada qual atuando em suas competências para no desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária, e no instrumento particular devem ajustar critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, conforme já visto, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.
Na estrutura da imobiliária, o compliance trabalhista deve ser rigoroso a fim de evitar que gestores ou os próprios titulares da empresa imponham regras e rotinas para aqueles corretores de imóveis que tenham e mantenham contrato de associação (estas regras e rotinas podem ser aplicadas a funcionários regularmente registrados em carteira, inclusive corretores que estejam nesta condição e corretores-estagiários). Por exemplo, o associado, distintamente de um empregado, não deve exercer habitualmente atividades designadas, e sim deve atuar de forma eventual – a imobiliária não pode exigir exclusividade e habitualidade do corretor – e para isso não lhe deve ser exigido cumprimento de agenda ou horários, seja de funcionamento da imobiliária ou caso esta trabalhe com plantão de vendas. Outra hipótese de risco seria a imposição de regras de conduta, que certamente seriam compreendidas em sentido estrito como elemento de configuração de subordinação para fins dos elementos do vínculo empregatício previsto no art. 3º da CLT. Caso exista algum tipo de regramento interno, poderá ser estendido ao corretor associado apenas e tão somente no que tange ao desempenho ético-profissional da intermediação imobiliária (Código de Ética Profissional dos Corretores de Imóveis – Resolução-Cofeci nº 326/92) e aos objetivos do contrato de associação.
Na questão de remuneração, lembramos que a obrigação do trabalho de intermediação imobiliária é de resultado e não de meio e depende da conclusão do negócio para surgir o direito ao recebimento da comissão. Logo, o contrato deve ser claro ao fixar os critérios entre corretor e imobiliária para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, com a remuneração do corretor de imóveis apenas e tão somente decorrente e de acordo com os negócios realizados.
Como estamos hoje? Infelizmente verificamos poucos casos que já chegaram aos Tribunais. Das decisões se pode extrair que não obstante ser celebrado formalmente contrato, o principal elemento diferenciador da existência ou não de vínculo empregatício é a subordinação jurídica. Por exemplo, temos um caso do recurso ordinário do TRT da 17ª Região, no qual as partes alegaram a questão contratual do novel contrato de associação, tendo apenas sido citado no voto, mas a questão não foi debatida muito menos enfrentada (TRT 17ª R., RO 0001175-78.2015.5.17.0010, Rel. Des. Mário Ribeiro Cantarino Neto, DEJT 15/04/2016). Em outro caso, mais feliz, temos um recurso ordinário do TRT da 2ª Região, que enfrentou a questão, e reconheceu a validade do ajuste, inclusive para atribuir ao corretor o ônus da prova sobre a invalidade do ajuste, com forte peso ao elemento probatório da subordinação. (TRT 2ª R., RO 1001780-96.2015.5.02.0471, Rel. Des. Ivete Ribeiro, 4ª. Turma, Pub. 05/12/2016).
A inovação, se bem aproveitada, e se mantidos os devidos requisitos impostos pelos §§ 2º, 3º, e 4º do art. 6º, pode ser mais bem recepcionada e pode auxiliar uma maior estabilidade das relações no mercado imobiliário, especialmente por dar maior previsibilidade e segurança jurídica quanto às regras que devem ser seguidas pelas partes ao contratar (mais clareza e segurança jurídica à atividade).
O Autor
Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio de Cruz & Creuz Advogados.
Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo
USP; Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo);
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.
E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br
Twitter: @LuisCreuz
Autor do livro “Acordo de Quotistas”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007.
Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013.
Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”.
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